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近日，代孕女童遭生物學(xué)父親“退單”的話題登上熱搜，再一次將“代孕”推上風(fēng)口浪尖。“退單”女童的生物學(xué)父親因代孕媽媽吳某感染梅毒而棄胎，不料吳某私自把孩子生了下來。現(xiàn)因孩子落戶困難，代孕媽媽千里尋找孩子的生物學(xué)父親，希望通過親子鑒定幫助女兒上戶口。

代孕，俗稱“借腹生子”，是指意欲生育者尋找第三方來進(jìn)行妊娠、分娩過程的生育方式，前者稱為意愿父母或委托方，后者稱為孕母。

當(dāng)前，地下代孕產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展相對完整,包括委托方、代孕中介、代孕母親,以及實(shí)施代孕技術(shù)的機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員、代孕的藥品器械提供者、媒介宣傳者等。代孕價(jià)格從10萬元至100萬元不等。

代孕行為合法嗎？代孕協(xié)議是否具有法律效力？

我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)定》明令禁止相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和技術(shù)人員實(shí)施代孕，并明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施非法代孕的法律責(zé)任，即對于實(shí)施代孕技術(shù)開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，政府應(yīng)給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

同時(shí)，代孕行為與我國傳統(tǒng)的社會(huì)倫理道德以及公序良俗的基本原則相違背，也是對人格尊嚴(yán)的踐踏。民法典第7條明確規(guī)定民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。第143條規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效。

因此，在司法實(shí)踐中，代孕者和委托父母之間簽署的有償代孕協(xié)議,或者代孕機(jī)構(gòu)和代孕客戶之間簽訂的代孕協(xié)議,均會(huì)因違反公序良俗的基本原則而被認(rèn)定為無效。

可見，代孕行為在我國是違反法律規(guī)定及相關(guān)政策的，是違法行為。情節(jié)嚴(yán)重的，甚至還可能構(gòu)成犯罪。

代孕所生子女是否同等受法律保護(hù)？

我國法律和政策對于代孕行為是禁止的，但基于客觀原因，代孕事實(shí)確實(shí)存在。由此，也引發(fā)出代孕所生子女的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承權(quán)等一系列問題。

代孕所生子女是否與普通自然生育的子女一樣，同等地享有法律權(quán)利，受法律保護(hù)呢？民法典第1007條明確了非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何組織或者個(gè)人不得加以危害和歧視。目前司法實(shí)務(wù)中普遍認(rèn)為，代孕所生子女是非婚生子女。禁止非法代孕與保護(hù)代孕子女的合法權(quán)益并不矛盾。代孕所生子女與婚生子女一樣，受法律同等保護(hù)。

需要指出的是，與代孕所生子女關(guān)系最為密切的法律問題是如何確定法律上的親子關(guān)系。司法實(shí)踐中，在確定法律上的親子關(guān)系時(shí)，應(yīng)考慮該關(guān)系是否典型、簡單、穩(wěn)定、符合社會(huì)倫常，是否有利于家庭關(guān)系和諧以及未成年人最大利益原則的實(shí)現(xiàn)。

“退單”女童生物學(xué)父母是否有義務(wù)協(xié)助落戶？

部分觀點(diǎn)認(rèn)為自然人享有生育自主選擇權(quán)，生物學(xué)父母的“退單”行為表示其已放棄生育，強(qiáng)行生育是受托人的私自行為，且代孕協(xié)議本身無效，因此生物學(xué)父母不應(yīng)再對代孕女童承擔(dān)任何義務(wù)。

但事實(shí)上，雖然代孕行為本身違反了國家禁止性規(guī)定和公序良俗，但代孕子女并未實(shí)施違背法律和公序良俗之行為，其合法權(quán)益應(yīng)受到法律充分保護(hù)。從遵循子女最大利益原則出發(fā)，在代孕母親無法盡到對代孕子女的法定義務(wù)時(shí)，代孕子女有權(quán)請求生物學(xué)父母履行法定義務(wù)。

具體到本案，在代孕母親無法依照現(xiàn)有規(guī)定提供出生證明及親子鑒定的情況下，“退單”女童的生物學(xué)父母對孩子辦理戶口有配合的義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)。

法官提示

代孕行為無論是在法律上還是倫理上均不被允許。代孕行為不僅損害婦女的人格尊嚴(yán)，更嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益。商業(yè)代孕把人的生育能力視為一種牟利工具，其本身就蘊(yùn)含著對生命的不尊重，也會(huì)進(jìn)一步引發(fā)一系列社會(huì)倫理和法律問題，如基于代孕而產(chǎn)生的詐騙等犯罪行為，監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)爭議等。

不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在許多因各種原因不能生育卻又對子女有強(qiáng)烈渴望的家庭。對于這種家庭，我們鼓勵(lì)通過收養(yǎng)等合法途徑來解決實(shí)際需求。

（作者系北京市海淀區(qū)人民法院法官）